Actualmente está expresamente prohibido discriminar. El numeral 404 del Código de Trabajo dice “Se prohíbe toda discriminación en el trabajo por razones de edad, etnia, sexo, religión, raza, orientación sexual, estado civil, opinión política, ascendencia nacional, origen social, filiación, discapacidad, afiliación sindical, situación económica o cualquier otra forma análoga de discriminación.”
Esa prohibición de discriminar ciertamente no es completamente novedosa pues el artículo 618 del Código de Trabajo anterior también prohibía la discriminación. Sin embargo, el artículo 618 del Código de Trabajo antes de la reforma prohibía únicamente la discriminación por edad, etnia, género o religión. Esta delimitación no permitía una protección efectiva al trabajador contra otros motivos prohibidos de discriminación como la orientación sexual.
El actual Código establece una lista ejemplificativa de motivos prohibidos de discriminación y estipula expresamente a la orientación sexual como uno de ellos. Este artículo incorpora el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ese Alto Tribunal en los casos de Atala Riffo y Niñas contra Chiley el Duque contra Colombiaha establecido que no puede establecerse discriminación alguna invocando para ello la orientación sexual de las personas.
En el ámbito del Derecho Laboral la prohibición de discriminar con base en la orientación sexual genera diversas implicaciones. Una de ellas es que las empresas o futuros empleadores no pueden obligar a los y a las aspirantes a un puesto vacante a revelar su orientación sexual, sea esto en una entrevista oral, en un formulario de inscripción o en cualquier insumo que se utilice para realizar la selección de postulantes. Esta prohibición encuentra su razón de ser en que no pueden establecerse distinciones, incluyendo en la etapa precontractual, con base en la orientación sexual de los y las candidatos/as a un puesto de trabajo. En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que una decisión que tome en cuenta la orientación sexual de las personas, aún cuando este factor no sea el más importante de la decisión, es discriminatoria.
Por lo tanto, a la luz de la reforma laboral, es importante que las empresas y patronos/as realicen una revisión exhaustiva de sus procesos y criterios de selección para evitar procesos judiciales. Asimismo, los y las trabajadores deben estar atentos de cualquier proceso de reclutamiento que pueda establecer discriminaciones con base en la orientación sexual; teniendo eventual responsabilidad solidaria con el patrono los intermediarios.
M.Sc. Ana Isabel Sibaja Rojas
Fundadora CELIG – Centro para el Litigio Igualitario
