En la sentencia 411-2023 la Sala Segunda conoció del caso de un hombre que reclamaba su derecho de pensión por viudez. El demandante accionó contra el Magisterio Nacional, el Estado y el hermano de quien en vida fuera su pareja – quien de hecho recibió la pensión en disputa.

El Magisterio Nacional había denegado la solicitud del cónyuge superviviente por no haber demostrado cohabitación pública y notoria con su pareja (quien había sido Director de una institución de educación pública). Tanto la Sala Segunda como el Juzgado de Seguridad Social consideraron que se requiere flexibilización respecto a este requisito para parejas del mismo sexo. En opinión de los jueces, esta flexibilización es necesaria para evitar desigualdades en la protección legal entre parejas heterosexuales y parejas del mismo sexo.

La Sala Segunda hizo eco del razonamiento de la jueza del Juzgado según el cual “[…] no sería acorde con esa obligación de los operadores del derecho, exigir como requisito para tener por acreditada la ‘unión de hecho’ que invoca el actor (de la que pudiera derivar el derecho de pensión por viudez), una ‘convivencia’ y subsecuente dependencia económica, sólo desde una ‘cohabitación pública y notoria en todos los círculos’ del actor y su compañero sentimental en vida. Considera la suscrita, que en un caso como éste debe dimensionarse tal exigencia, a la posibilidad real conforme al contexto de la época, que tenían los miembros de esta pareja homoafectiva.”

También indica la sentencia, citando al Juzgado de Seguridad Social, que “[… ] este panorama que se observa en el desarrollo de la relación del actor y el causante, es que se hace necesario dimensionar el concepto de ‘convivencia con una cohabitación pública y notoria’, para poder visibilizar con base en las reglas más elementales de la lógica y la experiencia que el aquí actor y el fallecido sí convivían desde un proyecto de vida en común, único y estable, hasta permanente en el tiempo, porque hablamos de más de 20 años juntos, compartiendo entre ellos y con sus familiares y amigos hasta la muerte del señor [Nombre 003], pero, teniendo que abstenerse de publicitar abiertamente su relación de pareja en los términos en que en esta época podrían hacerlo las parejas heterosexuales, porque ni siquiera la misma familia permitía hablar del tema. No era tan fácil en aquella época para dos hombres ser tan ‘valientes’, como sugirieron tan rígida e irrazonablemente los jueces del Tribunal Administrativo que concurrieron a la denegatoria en definitiva de la solicitud de pensión por viudez del actor, cuando argumentaron en el sentido de que si actor y causante no tuvieron tal valentía, de mostrarse ‘ante vecinos y diferentes círculos’, su relación de pareja no puede considerarse en convivencia a efectos de reconocerles legalmente una unión de hecho, en los términos que requiere la normativa del Magisterio.”

En consecuencia, las parejas del mismo sexo no están obligadas a demostrar que su cohabitación era pública y notoria en todos sus círculos sociales. Es suficiente demostrar una ‘cohabitación pública y notoria parcial’.

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M.Sc. Ana Isabel Sibaja Rojas

CELIG – Centro para el Litigio Igualitario

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In judgment 411-2023, the Supreme Court heard the case of a man who claimed his right to a widow’s pension. The plaintiff acted against the Magisterio Nacional, the State and his deceased partner’s brother – who had been granted in fact the pension in question.

The Magisterio Nacional had denied the request of the surviving partner for not having demonstrated public and notorious cohabitation with his partner, a former high school Director. Both the Supreme Court and the lower court considered that flexibility is required regarding this requirement for same-sex couples. In the opinion of the judges, this flexibilization is necessary to avoid inequalities in the legal protection afforded to heterosexual couples and to same-sex couples.

The Supreme Court echoed the reasoning of the lower court according to which «[…] it would not be in accordance with this obligation of the operators of the law, to demand as a requirement to have the common law marriage that the plaintiff invokes (of which could derive the right to a widow’s pension), a ‘coexistence’ and subsequent economic dependence, only from a ‘public and notorious cohabitation in all circles’ of the actor and his sentimental partner in life. The undersigned considers that in a case like this, such a requirement must be dimensioned, to the real possibility according to the context of the time, that the members of this homoaffective couple had.”

The judgment also indicates, citing the lower court, that «[…] this panorama that is observed in the development of the relationship between the plaintiff and the deceased, is that it is necessary to dimension the concept of ‘coexistence with public cohabitation and notorious’, in order to make visible, based on the most elementary rules of logic and experience, that the actor here and the deceased did live together from a common life project, unique and stable, even permanent over time, because we talk about more 20 years together, sharing among themselves and with their family and friends until the death of Mr. [Name 003], but having to refrain from openly disclosing their relationship in the terms that heterosexual couples could do at this time, because not even the family itself allowed to talk about it. It was not so easy at that time for two men to be so ‘brave’, as the judges of the Administrative Court who concurred in the final denial of the claimant’s widow’s pension request so rigidly and unreasonably suggested, when they argued in the sense that if the plaintiff and the deceased did not have such courage, to show themselves ‘before neighbors and different circles’, their couple relationship cannot be considered in cohabitation for the purposes of legally recognizing a common law marriage, in the terms required by the regulations of the Magisterium.”

Consequently, same-sex couples are not required to prove that their cohabitation was public and notorious in all their social circles. It is sufficient to demonstrate a ‘partial public and notorious cohabitation’.

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Las terapias de reconversión pueden abarcar desde visitas al psicólogo, intervenciones religiosas, psiquiátricas, médicas, internamientos, rehabilitaciones, entre otras que tengan como objetivo “curar la homosexualidad”.

En muchas ocasiones son los mismos familiares quienes promueven esta grave violación a los derechos humanos de aquellos parientes LGTBI.

Precisamente como un movimiento de lucha por respetar los derechos humanos y garantías de las personas LGTBI, el Diputado José María Villalta promueve ante la Asamblea Legislativa un Proyecto de Ley que tiene como objetivo prohibir las terapias de reconvención, lo cual lograría a través de una Reforma a la Ley General de Salud, en la cual se adicionarían los artículos 35 y 68 bis a la indicada Ley, dicha reforma propone la prohibición a las amenazas o cualquier tipo de forzamiento a una persona para esconder, negar o modificar sus características sexuales y su orientación sexual, así como la obligación a someterse a tratamientos que busquen modificar o curar las preferencias sexuales de las personas. Adicionalmente se prohibiría la publicidad de los servicios de reconversión-

Asimismo incluye sanciones dentro de las que se contemplan días multa y la suspensión del ejercicio de la profesión hasta por tres años.

Estas terapias han sido catalogadas como tortura, y atentan contra la salud de las persona. La semana pasada se dio a conocer la noticia de que este proyecto de ley había sido efectivamente dictaminado  por la comisión de derechos humanos de la Asamblea Legislativa, por lo cual sigue avanzando en su camino hacia el Plenario para convertirse en Ley de la República.

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En dicho sentido, a partir del próximo 26 de mayo del 2019, las parejas del mismo sexo podrían contraer matrimonio legalmente en nuestro país.

A raíz de este gran avance en materia de los derechos humanos, muchas personas, especialmente parejas del mismo sexo que desean contraer matrimonio se han preguntado qué deben hacer para dar este paso.

Recordemos que la Sala Constitucional otorgó un plazo de 18 meses a la Asamblea Legislativa para que regule lo respectivo en torno al alcance de la aprobación del matrimonio igualitario en nuestro país, por ello deberíamos esperar si en el plazo otorgado la Asamblea emite disposiciones legales especificas para matrimonios entre esta población.

No obstante, se espera que los requisitos y forma deban ser los mismos, debido a que en sentido contrario caeríamos ante acciones discriminatorias.

El Código de Familia, faculta a los Notarios Públicos a celebrar matrimonios civiles. En este sentido, los Notarios se encuentran obligados a constatar todos los requisitos legales y solicitar a los contrayentes los antecedentes respectivos, dentro de los cuales podemos destacar, acta de nacimiento, cédula de identidad o pasaporte y constancia de estado civil, asimismo, el contrayente debe declarar bajo fe de juramento si tiene hijos previos al matrimonio que desea celebrar, entre otros aspectos.

Esto toma gran importancia al tratarse de matrimonios entre parejas del mismo sexo cuando uno de los contrayentes es extranjero, puesto que éste deberá aportar debidamente apostillados los documentos que certifiquen su identidad y estado civil.

En cuanto a la celebración de matrimonios civiles por medio de Notario Público, este se plasma en el Protocolo del Notario, y en su archivo de referencias, en los cuales debe constar la manifestación expresa de los contrayentes de su deseo de contraer matrimonio.

Otro requisito previo, indispensable para la celebración de los matrimonios, es la publicación de un edicto en el Diario Oficial, el cual debe realizarse con al menos 8 días entre la publicación y la celebración del matrimonio, y no puede hacerse con un tiempo mayor a 6 meses.

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Esta semana el Gobierno firmó una Directriz que instruye a las instituciones de la Administración Pública a recopilar datos sobre la Población LGTBIQ en sus fichas de información, mediante la recopilación adecuada de variables de identidad de género y orientación sexual.

Esta iniciativa se encuentra plasmada en la Directriz 047-P cuyo objetivo es solventar la falta de información que a nivel nacional se tiene de la población LGTBIQ. Información que ha sido reconocida por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo de gran importancia para el respeto de los Derechos Humanos de esta Población, no solamente en cuanto al permitir el conocimiento del porcentaje de personas que conforman esta población, si no en cuanto al conocimiento real de las condiciones en las cuales viven estas personas en cada país. Datos que le permitirían al Estado adecuar de manera idónea las políticas públicas para el respeto y protección de los Derechos Humanos de la comunidad LGTBIQ.

Con esta Directriz esperamos que a nivel de las instituciones publicas se comience a plasmar en las estadísticas nacionales los datos reales de la población LGTBIQ que conforman nuestro país. Y que ello sea una herramienta certera en el cambio hacia una protección efectiva de los Derechos Humanos.

Asimismo, esta recopilación de información debe seguir criterios técnicos que precisamente velen por el respeto de la población y sean libres de discriminación.

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Ante la actual imposibilidad para que las parejas del mismo sexo contraigan matrimonio en Costa Rica, muchos de los derivados cuestionados es la afectación a otros derechos tales como el acceso a bonos de vivienda, prestamos, pensiones, seguros, entre otros.

El Ministerio de Vivienda y Asentamientos Urbanos recientemente firmó en diciembre pasado una Directriz dirigida al Banco Hipotecario de la Vivienda en relación con el Acceso a Bonos Familiares de Vivienda para parejas del Mismo Sexo, la cual rige desde su publicación en el Diario Oficial la Gaceta Número 24 del pasado 4 de febrero.

Dicha directriz tiene como objetivo permitir a las parejas del mismo sexo el acceso a bonos familiares de vivienda y a créditos del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, en igualdad de condiciones.

En razón de lo anterior se instruye al BANHVI a adecuar su normativa de manera tal que las parejas del mismo sexo sean consideradas como núcleo familiar, siempre y cuando estas demuestres su convivencia de forma estable, lo cual implica que compartan alimentos, cama y cohabitación por al menos tres años continuos y de manera pública y exclusiva, lo cual deben declarar de manera jurada ante Notario Público en papel de seguridad.

Adicionalmente se establecen requisitos como libertad de estado civil lo cual se debe acreditar mediante certificación del Registro Civil.

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El pasado 21 de diciembre, previo al cierre colectivo del Gobierno por el período de vacaciones de diciembre, se dio la noticia de la firma en casa presidencial de una serie de Decretos y Directrices que vendrían a complementar la Sentencia de la Sala Constitucional sobre el matrimonio igualitario.

Con esta normativa se busca garantizar los derechos de la población LGTBI sin discriminación.

Los temas regulados fueron los siguientes:

1. Posibilidad de las parejas del mismo sexo a acceder a bonos de vivienda por parte del BANHVI.
2. Reconocimiento de la identidad de género en el documento de identidad migratorio para extranjeros DIMEX.
3. Reconocimiento del estatus migratorio a parejas binacionales
4. Inclusión oficial de la bifobia en el día contra la homolesbotransfobia.
5. Declaratoria de interés público del protocolo de hominización para personas trans.
6. Directriz a las instituciones que están en el Consejo Superior Notarial para eliminar la prohibición a notarios de inscribir matrimonios entre personas del mismo sexo.

Como vemos se tratan de una serie de medidas reglamentarias que buscan conseguir la igualdad y la no discriminación a nivel nacional en relación con los derechos de la población LGTBI+, ello aunado a la anterior sentencia de la Sala Constitucional que da plazo a la Asamblea Legislativa hasta el 2020 para que el mismo sea legal en el país.

Los decretos y directrices previamente indicados rigen a partir de la publicación en el diario oficial La Gaceta, por lo que actualmente, debido a que el día de hoy se publicaron dos de los documentos mencionados, solamente se encuentran vigentes el decreto que reconoce la identidad de género en el DIMEX, y el que reconoce los efectos migratorios para aquellas personas que hayan contraído matrimonio, o unión de hecho en el extranjero, los demás documentos todavía no se encuentran vigentes, una vez contemos con el mismo, estaremos ampliándolos para su conocimiento.

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En relación con lo anterior, el artículo 406 del Código de Trabajo estipula que “Artículo 406.- Se prohíbe el despido de los trabajadores o las trabajadoras por las razones señaladas en el artículo 404.” El artículo 404 establece como razones la orientación sexual y “cualquier otra forma análoga de discriminación”. Esta fórmula abierta permite incluir otros motivos prohibidos de discriminación como la identidad de género según lo ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Duque contra Colombia.

Por lo tanto, toda aquella persona despedida directa o indirectamente por su orientación sexual o identidad de género, puede acudir a la vía sumarísima prevista en el Código de Trabajo.

En el Centro para el Litigio Igualitario (CELIG) entendemos que normalmente estas medidas discriminatorias no estipulan expresamente que sean fundadas en la condición LGBTQI de una persona. Por ende, es necesario asesorarse adecuadamente para determinar si en el caso concreto hubo o no discriminación y si se puede establecer un caso ante los tribunales de justicia.

Ahora, ¿por qué es importante acudir a esta vía especial? Este proceso ofrece diversas ventajas. En primer lugar, es un proceso, como su nombre lo sugiere, sumarísimo o rápido. En segundo lugar, mientras se tramita el proceso la autoridad judicial puede disponer la reinstalación provisional de la persona trabajadora con los derechos que ello implica como, por ejemplo, seguir percibiendo un salario. En tercer lugar, de demostrarse el despido discriminatorio, la autoridad judicial ordena la reinstalación inmediata de la persona trabajadora afectada y condena a la parte patronal al pago de los daños y perjuicios ocasionados.

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Lic. Víctor Sibaja y M.Sc. Ana Isabel Sibaja Rojas

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