Desde la anulación del artículo 14, inciso 6) del Código de Familia, la Sala Constitucional en su sentencia número 12782-2018 advirtió algunos vacíos legislativos que debían ser atendidos por parte de las personas Diputadas de la República. Uno de estos vacíos es el caso de las licencias de maternidad entre mujeres lesbianas. En este blog ofrecemos algunas luces sobre cómo resolver este punto.
¿Quién debería gozar de la licencia de maternidad?
Los artículos 95 y 96 del Código de Trabajo establecen una licencia de maternidad de un mes preparto y tres meses posparto. Sin embargo, ninguna ley establece cómo debe aplicarse esta licencia en el caso de una pareja de mujeres lesbianas.
En su sentencia 12782-2018, la Sala Constitucional indicó que “Adviértase, que en el caso de los numerales 95 y 96, cuando se alude a “la trabajadora que adopte”, evidentemente, emerge la duda de cómo regular el caso de la adopción efectuada por una pareja de mujeres trabajadoras (¿se les dará el beneficio a ambas o solo a una, en cuyo caso con base en qué parámetros se determinaría la beneficiaria?), así como si el mismo derecho se les reconocería a las parejas de hombres trabajadores”.
En nuestro criterio la licencia por maternidad debe otorgarse en igualdad de condiciones a ambas madres. El Principio 13 de los Principios de Yogyakarta establece que las licencias por maternidad se deben otorgar en igualdad de condiciones y sin discriminación por orientación sexual o identidad de género. La Corte Interamericana señaló lo mismo en su Opinión Consultiva OC-24/17.
En caso de otorgar la licencia a solamente una de las madres, se estaría discriminando a la otra en el goce de la licencia por su orientación sexual, lo cual es claramente prohibido por las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
¿Cómo reclamar el derecho a gozar de esta licencia en términos igualitarios?
Al no existir una norma que establezca claramente que la licencia debe gozarse en igualdad de condiciones por ambas madres, es probable que la controversia tenga que llevarse a tribunales. Una primera opción es solicitar la interpretación y aplicación de la norma sin discriminación ante la Sala Constitucional mediante la vía del recurso de amparo y de la acción de inconstitucionalidad. Una segunda opción podría ser acudir a la jurisdicción ordinaria de los tribunales de trabajo. La opción más factible dependerá del caso concreto.
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M.Sc. Ana Isabel Sibaja Rojas
CELIG – Centro para el Litigio Igualitario
